申请人同某建设有限公司不服通海县城市管理局于2021年7月7日作出的通城罚决字〔2021〕第50号行政处罚决定书

云南省通海县人民政府

行政复议决定书

云通政行复决字﹝2021﹞第33号

申请人：同某建设有限公司

被申请人：通海县城市管理局

机构地址：通海县秀山街道秀山西路2号。

法定代表人：高永才，局长。

第三人：通海县住房和城乡建设局

机构地址：通海县秀山街道行政新区秀麓写字楼三楼。

法定代表人：肖传润，局长。

申请人对被申请人于2021年7月7日作出的通城罚决字〔2021〕第50号行政处罚决定不服，于2021年9月6日向本机关申请行政复议，通过补正后，本机关于2021年9月17日依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人通海县城市管理局2021年7月7日作出的通城罚决字〔2021〕第50号行政处罚决定书。                                        

申请人称：1、被申请人作出的通城罚决字〔2021〕第50号行政处罚决定书没有依据客观事实及建筑劳务市场的用工情况，事实不清，有悖于情理，程序违法。

2、申请人承接的通海某小区二期工程是严格按照国家相关法律和法规进行合同的签订和实施的，系项目总承包单位，涉及该项目的部分工程项目的劳务工作，交给公司工作人员申某进行组织和安排完成。申某作为公司内部人员进行项目的施工人员组织和管理根本就不存在公司将工程项目转包或分包的行为。

3、根据住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)的通知》中对违法分包或转包有明确的界定。申某本人系申请人的工作人员，系代表申请人进行项目的实施和工作推进，而非其他第三方没有资质的施工单位及个人。

4、申请人自承接通海某小区二期工程项目开始，所有涉及该项目使用的钢材、商品混凝土、周转材料、模板购买、人员工资发放、二次结构材料的购买、农民工工资的组织发放以及所有涉及项目的报验工作均系申请人全部完成的。

5、被申请人不切合建筑市场情况行情，随意处罚和开具罚单从根本上来讲系官僚作风在作崇，调查取证不根据实际市场情况而定。                                                                                  

被申请人答辩：1、在对申请人同某建设有限公司授权委托人李某、施工人员申某进行调查询问过程中，李某与申某均明确表示申某不属于申请人同某建设有限公司员工，且申某表示自己没有施工资质，二人均承认所述与笔录记载一致且属实。

2、申请人同某建设有限公司提起行政复议时提交的《施工负责人聘用合同书》被申请人不予认可，因调查处理通知书上已列明所需相关资料，二人并未在调查询问时提供该材料，调查询问补充说明中也未提及还有需提交材料，且该合同书内容也表明属于聘请聘用行为。

3、申某与申请人同某建设有限公司于2019年11月1日签订《内部合作施工协议书》，若申某为申请人同某建设有限公司员工，可直接进行施工，不需再签此协议。但双方又签订协议，且不是平等主体，协议中确实将部分工程内容分包给申某个人施工。

4、住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条和《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条，对违法分包或转包已有明确规定，申请人同某建设有限公司将通海某小区二期主体结构的施工通过《内部合作施工协议书》交由不具备资质的申某来完成，该行为属于以上法律法规规定的违法分包、转包的情形。

5、复议申请书中申请人同某建设有限公司先阐明申某为公司员工，接着又另行阐述其为公司雇佣工人，前后矛盾。《内部合作施工协议书》中记载双方的权利义务、其他约定等已明确表明不属于雇佣关系，且协议中载明施工内容为通海某小区二期五、六楼土建及房屋整体二次结构等，以表明此协议不属于雇佣工人的雇佣合同。

6、申请人同某建设有限公司与申某签订的《内部合作施工协议书》中载明施工工作内容为通海某小区二期五、六楼土建及房屋整体二次结构等，合作方式为包工包料，工程范围为设计图纸范围内的施工，包括人工、材料、费用。协议不是基于与工程发包方签订的《建设工程施工合同》约定而签订，且违反《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条等法律法规规定。

7、被申请人在执法过程中综合违法事实、情节，严格依据《云南省建设工程质量管理条例》第三十九条第（五）项的规定“处违法分包工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”（违法分包工程造价为具有资质的第三方云南某工程造价咨询事务所有限责任公司出具），罚款数额在法律法规条文规定范围且有明确依据，处罚数额合法、合规、合理，不存在申请人阐述的随意处罚情况。

第三人答辩称：1、第三人系通海县住房和城乡建设行政主管部门，在职责范围内具体负责通海县内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作，住房城乡建设领域法律法规规定的全部处罚权由城市管理部门集中行使。

2、申请人同某建设有限公司承包的通海县某小区单元住房二期项目涉嫌转包、违法分包事实清楚，证据确凿。

（1）该项目由通海某房地产开发有限公司开发建设，申请人同某建设有限公司为施工单位，双方于2018年7月21日签订了《建设工程施工合同》。2020年5月13日，申某等人到通海县人社局反映，2019年11月6日至2020年1月18日期间，他们在申请人同某建设有限公司负责施工的通海县某小区单元住房二期项目做钢筋工、模板工、水电工、砖工等，申请人同某建设有限公司共拖欠人工工资819230.0元、涉及工人76人，并举报通海县某小区单元住房二期项目涉嫌转包、违法分包行为，提供了相应的证明材料，并签署了《承诺书》，承诺投诉的事实和请求属实，提供的相关证据真实，如有虚假愿意承担相应法律责任。

（2）申请人同某建设有限公司提供的2019年11月1日、2019年11月8日与申某签订的两份《内部合作施工协议书》协议均明确合作方式为：包工包料，具体工作范围为：设计图纸范围内的施工，包括人工、材料、机械及辅料等费用（通海某小区二期五楼、六楼土建及房屋整体二次结构、内外墙粉水、外墙漆、水电、室外场地硬化、绿化、门窗等图纸设计交房标准施工工程项目）。依据《建筑业企业资质管理规定》“第三条、第十一条、第十二条的相关规定，申请人同某建设有限公司将上述施工内容分包给个人申某，违反了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条的规定。                                                                                                                

经审理查明：申请人同某建设有限公司与通海某房地产开发有限公司于2018年7月21日签订了《建设工程施工合同》，明确由申请人以总承包方式完成通海县某小区单元式住房建设二期工程项目。2019年11月1日、2019年11月8日申请人同某建设有限公司与申某签订了《内部合作施工协议书》，明确以包工包料的方式将通海某小区二期五楼、六楼土建及房屋整体二次结构、内外墙粉水、外墙漆、水电、室外场地硬化、绿化、门窗等分包给申某。

2020年8月13日通海县农民工工作领导小组办公室向通海县住房和城乡建设局发送《转办便函》（通农工办【欠薪线索】转办〔2020〕第016号），函为：2020年5月13日，申某等人反映2019年11月6日至2020年1月18日在申请人同某建设有限公司通海县某小区单元住房二期项目做钢筋工、模板工、水电工、砖工等拖欠农民工工资81.92万元、涉及工人76人。经通海县住房和城乡建设局初步核实，发现申请人同某建设有限公司存在违法分包行为，并于2020年8月18日通过通建函〔2020〕81号将案件线索移交被申请人通海县城市管理局。收到移送案件线索后，被申请人通海县城市管理局根据2020年8月14日通海县人民政府关于明确住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权相关事宜专题会议纪要（第35期）行使住房城乡建设领域法律法规规定的处罚权，并于2020年9月15日立案调查，执法过程中已明确告知申请人陈述申辩、听证的权利，并根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、《云南省建设工程质量管理条例》第二十五条、第三十九条第（五）项的规定于2021年7月7日作出通城罚决字〔2021〕第50号行政处罚决定：责令改正，处罚人民币捌万玖仟叁佰伍拾贰元零玖分（¥89352.09元）。

本机关认为：申请人同某建设有限公司在与通海某房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，又与申某签订《内部合作施工协议书》将项目五楼、六楼土建及房屋整体二次结构等施工工程项目进行分包，违反了《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《云南省建设工程质量管理条例》等相关法律、法规的规定。被申请人作出的通城罚决字〔2021〕第50号行政处罚决定，主体适格，事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当，应予以维持。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本机关决定：

维持被申请人通海县城市管理局2021年7月7日作出的通城罚决字〔2021〕第50号行政处罚决定。

如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，向通海县人民法院提起行政诉讼。

通海县人民政府

                                                 2021年11月12日