罗某不服通海县公安局行政处罚决定申请行政复议案行政复议决定书 （云通政行复决字﹝2023﹞第5号）

申请人：罗某

被申请人：通海县公安局

机构地址：通海县秀山街道平安路9号

法定代表人：潘寿龙，局长。

申请人罗某对被申请人通海县公安局2023年3月17日作出的通公（高大）行罚决字〔2023〕9号《行政处罚决定书》不服，于2023年4月3日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2023年3月17日作出的通公（高大）行罚决字〔2023〕9号《行政处罚决定书》。

申请人称：

一、被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实错误。

第一，申请人参与微信群麻将游戏的时间为2023年3月12日—2023年3月15日凌晨四点，被申请人认定申请人参与时间为2022年2月初至2023年2月15日，严重与客观事实不符。申请人于2023年3月12日被朋友拉入他人创建的微信群，期间受朋友的邀约参与了不超过十局的麻将游戏，并且申请人于2023年3月15日凌晨四点多就退出了微信群，申请人此之前从未参与过任何微信群的麻将游戏，退群之后也就没有再参与麻将游戏，申请人的微信群聊记录及支付记录等均可证实申请人实际的入群和退群时间。并且在2023年2月期间，系申请人的朋友在使用申请人的账号，期间朋友是否使用申请人的账号进行赌博游戏，申请人并不清楚，且被申请人在进行调查时也并未就此问题进行核实，遗漏了重要案件事实。故被申请人认定申请人于2022年2月初至2023年2月15日期间参与微信赌博，明显与本案的客观证据以及客观事实不符，认定案件事实错误。

第二，申请人参与麻将游戏系受朋友邀约，参与游戏仅是朋友间的娱乐行为，并没有以赌博为目的，且群内好友麻将游戏以输赢情况发送红包的金额较小，申请人并没有以营利为目的参与麻将游戏。申请人在被他人拉入微信群期间，群内人员均是朋友关系，麻将游戏仅是朋友之间消磨时间的娱乐行为，并没有以刻意组织或邀约他人参与赌博。并且，申请人参与群内麻将游戏次数较少、时间较短，参与麻将游戏输赢的金额较小，仅为几块钱或者几十块钱不等，所收到的红包金额较少。好友之间互相支付红包的行为仅是娱乐性的小彩头，申请人及好友均未以营利为目的参与游戏。被申请人认定申请人以营利为目的参与赌博，无事实及法律依据。

二、被申请人在调查过程中措施不当，程序违法。

被申请人对申请人进行调查过程中，采取的调查程序过于简单粗暴，执法人员在调取申请人的手机微信记录时，并未严格审查，仅是随便将申请人的微信记录拉到最下面就告知调查完成，根本没有仔细查看群聊内容。其次，被申请人在执法过程中并未告知申请人所具有的相关合法权利，未保障申请人的合法申辩权利。

三、被申请人作出的处罚决定违反法律规定，量罚不当。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》及《云南省公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》的规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。但申请人的行为并未构成赌博，更未构成“情节严重”的情形，被申请人在认定事实不清的情况下，认为申请人的行为“情节严重”，对申请人作出行政拘留十二日并处罚款五百元的处罚决定，明显违反上述法律法规的规定，量罚过重，应当予以撤销。

综上所述，申请人认为被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实不清，处罚程序违法，量罚不当，依法应当予以撤销，现申请人为维护自身合法权益，也依据相关法律规定提起行政复议，请求复议机关依法撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

被申请人答辩：

被申请人办理申请人罗某赌博一案，事实清楚，程序合法，量罚适当，复议机关应当维持原处罚决定。

一、认定事实方面：1.罗某在询问笔录中明确陈述自己2022年2月份以来多次被拉进10个左右的微信群，且在群内通过“微乐云南麻将”微信小程序打麻将后在微信群内发红包的方式进行赌博。勘验提取的书证照片能证明罗某开始赌博的起始时间。2.被申请人在对罗某进行询问时，罗某详细供述了通过“微乐云南麻将”微信小程序打麻将后发红包赌博的案件事实，其使用的微信号并未在询问过程中提出2023年2月是其朋友在使用。3.罗某在与朋友打麻将赌博时，根据微信红包明细，次数较多，朋友之间打网络麻将，约定积分对应赌注的形式，通过发红包的方式同样是属于赌博行为，并非家庭麻将，对其赌博行为的认定无任何不妥。

二、程序方面：被申请人在对罗某的微信聊天记录及红包记录进行查看时均依法依规，严格审查。在作出行政处罚前已通过行政处罚告知笔录告知罗某具有提出陈述和申辩的权利，并且本人已签字按手印确认。

三、量罚方面：申请人2021年07月22日因侵犯公民个人信息罪被建水县人民法院判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年。其在手机微信上多次登录“微乐云南麻将”微信小程序，伙同他人在网络上以打麻将的方式进行赌博。根据公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》，利用互联网、移动终端设备等投注赌博的属于情节严重，且罗某在缓刑期间违反治安管理，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第（五）项的规定，对罗某应当从重处罚，对其行政拘留十二日，并处五百元罚款的处罚系公安机关依法依规作出，无不当。

申请人向本机关提交下列证据：

1.行政复议申请书、陈述书；

2.户口本复印件；

3.行政处罚决定书复印件。

被申请人向本机关提交下列证据：

1.行政复议答复书；

2.法定代表人身份证明、通海县公安局统一社会信用代码证书、任免通知、身份证复印件；

3.罗某违法案件卷宗（含询问笔录录音录像光盘一张）。

经审理查明：被申请人于2023年3月16日对申请人涉嫌网络赌博一案立为行政案件调查处理，于2023年3月17日对申请人作出通公（高大）行罚决字〔2023〕9号《行政处罚决定书》。《行政处罚决定书》送达后，申请人不服，于2023年4月3日向本机关申请行政复议。

在审理过程中，申请人于2023年4月24日以《陈述书》的形式向本机关提出，请求调取被申请人询问录音录像对事实部分进行核实。2023年4月25日，本机关向被申请人调取了2023年3月16日在向申请人进行询问笔录的录音录像。经核实，录音录像中的询问内容与被申请人提交的询问笔录内容基本相符，申请人在询问过程中客观、真实的陈述了自己2022年至2023年3月多次被微信好友拉进不同微信群，通过微信小程序“微乐云南麻将”参与打麻将，最近一次为2023年3月12日被好友“x飞”拉进名叫“xx窝”的群里。

另查明，申请人于2021年7月22日因侵犯公民个人信息罪被建水县人民法院判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，目前处于缓刑考验期。

本机关认为：

一、事实认定清楚。本案中，被申请人民警2023年3月16日在工作中发现申请人存在使用手机进行网络赌博的嫌疑，按照程序对申请人进行传唤、询问，在询问过程中申请人客观、真实的陈述了自己2022年至2023年3月多次被微信好友拉进不同微信群，通过微信小程序“微乐云南麻将”参与打麻将的事实，并主动配合提供了微信红包截图（共计十九张）作为案件事实依据，且对询问笔录进行确认签字。在申请人提供的微信红包截图中清晰可见，从2022年2月至2023年3月期间，申请人多次以“发出群红包”的方式支付麻将输赢款项，从几十元到二百元不等，并且多数具有时间连续性、收付款人同一性，属于赌博行为，并非简单的朋友间娱乐行为。因此，被申请人作出的事实认定清楚。申请人在《行政复议申请书》及《陈述书》中诉称“在2023年2月期间，系申请人的朋友在使用申请人的账号，期间朋友是否使用申请人的账号进行赌博游戏，申请人并不清楚”及“在缓刑考验期间，确实存在将自己的微信借给弟弟使用的情况，且申请人也明知弟弟用自己的微信账号登录微信小程序打麻将的情况”，因申请人无法提供客观、真实的证据进行支撑，且与被申请人询问笔录内容不一致，本机关不予采信。

二、程序合法。本案中，被申请人在对申请人作出行政处罚过程中均充分保障了申请人应当享有的权利。首先，在2023年3月16日对申请人进行传唤询问过程中，将《行政案件权利义务告知书》以书面的形式告知了申请人所享有的权利和义务，并得到申请人签字、按手印认可。其次，在2023年3月17日作出通公（高大）行罚决字〔2023〕9号《行政处罚决定书》前，被申请人通过《行政处罚告知笔录》将拟处罚的事实、理由和依据明确告知了申请人，并且明确告知了其享有的陈述和申辩权，申请人明确放弃了其享有的陈述、申辩权，并签字、按手印认可。因此，被申请人作出的行政处罚程序合法。

三、法律适用正确。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第（五）项“刑罚执行完毕三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的，应当从重处罚”、公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》“利用互联网、移动终端设备等投注赌博的属于情节严重”的规定，本案中，申请人因侵犯公民个人信息罪于2021年7月22日被建水县人民法院判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，目前处于缓刑考验期间，被申请人对其作出行政拘留十二日，并处五百元罚款的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。            

综上，被申请人2023年3月17日作出的通公（高大）行罚决字〔2023〕9号《行政处罚决定书》，事实认定清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，本机关决定：

维持被申请人通海县公安局2023年3月17日作出的通公（高大）行罚决字〔2023〕9号《行政处罚决定书》。

如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，向通海县人民法院提起行政诉讼。

2023年5月4日