云南某某高速公路投资开发有限公司不服通海县自然资源局行政处罚决定申请行政复议案行政复议决定书（云通政行复决字﹝2021﹞第36号）

申请人：云南某某高速公路投资开发有限公司

被申请人：通海县自然资源局，统一社会信用代码：91530000MA6K66U301

机构地址：玉溪市通海县秀山街道桑园社区晴岚路

法定代表人：黄丽梅，局长。

申请人对被申请人于2021年8月30日作出的通自然资罚字〔2021〕67号行政处罚决定书不服，于2021年10月27日向本机关申请行政复议，请求确认被申请人通海县自然资源局于2021年8月30号作出的通自然资罚资〔2021〕67号《行政处罚决定书》违法并撤销，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人称：

一、《行政处罚决定书》依据的事实不清、证据不足，应依法予以撤销。《行政处罚决定书》载明作出处罚的证据主要有：《询问笔录》和《根据2020年至2021年自然资源部下发通海县卫片执法涉及云南某某高速公路投资开发有限公司占地图斑及用地踏勘范围》。申请人认为：首先，被申请人从未通知申请人就所谓违法行为进行询问、调查，《询问笔录》自始不存在。其次，《根据2020年至2021年自然资源部下发通海县卫片执法涉及云南某某高速公路投资开发有限公司占地图斑及用地踏勘范围》系被申请人单方作出，未通知申请人现场进行勘测定界，申请人对此不予认可。

二、被申请人作出《行政处罚决定书》违反法定程序，应依法予以撤销，具体理由如下：

1、被申请人未严格按照法律程序进行调查，程序严重违法。

2、根据《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.6条之规定，现场勘测应当告知当事人参加。本案中，被申请人在查处违法占地行为时，并未告知申请人参加，其认定的占地面积系被申请人简单依据卫斑图、土地利用规划套出来的面积，而非实地测量面积，程序严重违法，应予以撤销。

三、被申请人作出的《行政处罚决定书》适用法律明显错误，且处罚不当，应依法予以撤销，理由如下：

1、云南省交通运输厅2020年2月28日召开《加快某某高速公路项目建设推进会》的会议明确指出：某某公司应足额拨付各州、市征地拆迁款，玉溪市人民政府应加快推进某某高速建设用地的提供工作并确保在4月30日前项目建设用地全部提供完成。

申请人系为确保完成云南省交通运输厅下达的省决战县域高速公路“能通全通”工程任务，保证 G8012 弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段工程顺利推进，根据云南省交通运输厅会议纪要精神，申请人取得移交的项目建设用地后即采取了加大供机料施工要素投入等措施。因此，案涉建设项目在玉溪市人民政府、通海县人民政府、沿线镇政府提供建设用地后的开工建设，既是为了完成云南省交通运输厅下达的投资任务，也是申请人积极响应云南省交通运输厅“能通全通”领导小组加快项目推进的要求。

2、申请人没有主观过错，不应对申请人进行处罚。按照2019年申请人与玉溪市人民政府签订的《国高网G8012弥勒至玉溪高速公路玉溪市境内建设项目征地拆迁及施工环境保障责任书》之约定，申请人作为项目法人，承担项目的建设管理、资金筹措和工程实施等工作；玉溪市人民政府作为本项目征地拆迁和施工环境保障责任主体，负责提供建设用地、路地协调、治安维稳、公路保通等工作。申请人系在玉溪市人民政府下设的某某高速公路通海段项目建设协调指挥部及各沿线镇政府移交建设用地以后，开始的建设工作，申请人有理由相信玉溪市人民政府、通海县人民政府、沿线镇政府移交的建设用地可以进行建设，相应的法定用地手续由政府部门已办理完成。在此情况下，申请人不存在主观过错，不应对申请人进行处罚。如果非要进行处罚，也应该连同移交建设用地的玉溪市人民政府、通海县人民政府及沿线镇政府一并进行处罚。

3、涉案G8012弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段工程建设项目已列入《国家公路网规划(2013年—2030年)》，经云南省发展和改革委员会批复可行性研究报告(云发改基础〔2017〕1245号)，中华人民共和国交通运输部批复初步设计(交公路函〔2018〕1号)，《云南省自然资源厅关于G8012弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段工程建设项目用地重新预审初审意见的报告》(云自然资预〔2020〕3号)、《云南省国土资源厅关于G8012弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段工程建设项目用地重新预审初审意见》(云国土资规〔2017〕38号)等相关文件立项实施。该项目系重点政府投资建设项目，项目的建设有利于国家、云南省及沿线城市的经济发展，其建设的必要性不言而喻，建设所涉及的用地手续正在办理过程中，并于2017年取得云南省国土资源厅的用地预审批复。我国实行建设用地预审制度，通过用地预审是批准农用地转用、土地征收和办理供地手续的前提条件，通过用地预审表明该用地符合土地利用总体规划和国家供地政策。申请人在取得土地资格预审批复后，按省委、省政府的决策部署开展建设工作。而取得土地资格预审批复后，在建设过程中边办手续边开工建设系云南交通运输行业的常规做法，如通海县自然资源局该处罚生效，则意味着云南的高速公路建设均会面临违法及被处罚，将严重影响高速公路建设的正常推进。在此背景下，即使申请人存在违法行为，但该违法行为轻微并可通过完善用地手续进行改正，不会造成危害后果，应不予行政处罚，同时，申请人亦是初次违法，可以不予行政处罚。

4、《中华人民共和国土地管理法》第七十七条赋予了自然资源主管部门的自由裁量空间，并非规定“应当”罚款而是“可以”罚款。

从《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定可见，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条并非规定“应当”罚款而是“可以”罚款。因此，即使发生《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定情形，《中华人民共和国土地管理法》赋予了自然资源主管部门的自由裁量空间，鉴于前述项目背景，通海县自然资源局关于罚款的行政处罚明显不当，应依法予以撤销。

因此，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条之规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。

综上所述，被申请人作出的处罚决定事实不清、证据不足、程序错误，且未充分考虑危害后果、主观过错、项目背景等因素，对申请人进行处罚，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条之规定，处罚不合理、不合法。

被申请人辩称：

被申请依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源违法行为查处工作规程》等法律法规的规定查处违法案件，并无不当。主要理由如下：

一、2021年6月23日被申请人申请人发出《接受调查通知书》（〔2021〕第1号）,要求申请人于2021年6月25日上午8点30分到通海县执法大队办公室接受调查,但申请人有关人员在规定时间里没有接受调查，所以没有对当事人制作《询问笔录》，当事人也没有对用地勘测范围进行认定。

二、被申请人按照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源违法行为查处工作规程》等法律法规的规定进行案件调查，符合法律规定。按照《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.6条之规定，现场勘测应当告知当事人参加。当事人拒绝参加的，不影响勘测进行。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场勘测情况。但申请人没有按照《接受调查通知书》（〔2021〕第1号）的要求到指定地点接受调查，且拒绝配合行政机关对案件进行调查。被申请人在没有当事人配合的情况下，通过实地勘测并根据自然资源部下发2020年至2021年通海县卫片执法图斑及用地踏勘范围进行比对核实。

三、按照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。第五十三条：经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准的规定。

所有建设项目占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用手续。经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准。云南某某高速玉溪段工程项目目前已办理用地预审，但农用地转征用手续和供用地手续均未办理，属于未批先建。同时，云南省自然资源厅《关于国高网G8012弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段工程建设项目用地预审意见的报告》（云自然资〔2017〕38号）第六条明确提出，不办理建设用地报批手续不得开工建设。

申请人开发建设国高网G8012弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段通海县辖区内的工程，占用土地面积为2464793.00平方米该项目在通海县境内施工行为违法占用土地数量较多，违法行为严重，也没有改正，而且云南某某高速公路投资开发有限公司不配合违法案件的调查，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚的规定。

综上，被申请人对申请人作出行政处罚，执法主体、执法程序、执法权限合法，认定事实清楚，证据充分，应依据维持。

申请人向本机关提交下列证据（复印件）：

1、云南某某高速公路投资开发有限公司《营业执照》复印件1份、法定代表人身份证明、授权委托书。

2、云南省国土资源厅《关于国高网G8012弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段工程建设项目用地预审意见的报告》云国土资预〔2017〕2号。

3、云南省交通运输厅会议纪要第25期、35期《加快某某高速公路项目建设推进会议纪要》。

4、《G8012弥勒至玉溪市境内建设项目征地拆迁及施工环境保障责任书》

5、《建设用地供地确认表》10份。

6、《G8012弥勒至玉溪市境内建设项目征地拆迁及施工环境保障责任书补充协议》。

7、支付凭证。

被申请人向本机关提交下列证据（复印件）：

1、法定代表人身份证明1份；2、统一社会信用代码证书1份；3、身份证1份；4、证据目录清单1份；5、自然资源违法案件卷宗1份（共176页）。

经审理查明：申请人为确保完成云南省交通运输厅下达的省决战县域高速公路“能通全通”工程任务，保证 G8012 弥勒至楚雄高速公路弥勒至玉溪段工程顺利推进，申请人取得移交的项目建设用地后，未按《中华人民共和国土地管理法》规定报经被申请人批准于2019年年底开工实施公路建设工程。被申请人于2021年7月25日在工作巡查时发现申请人“云南某某高速公路投资开发有限公司”未经依法批准，擅自占用通海县杨广镇、纳古镇、四街镇、河西镇集体土地施工建设国高网G8012弥勒至玉溪段高速公路，占用土地面积2464793.00平方米。2021年8月3日被申请人组织人员进行立案调查，认定申请人的公路建设行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第三十七条、第四十四条、《基本农田保护条例》第十七条、《云南省基本农田保护条例》第十七条之规定。2021年8月30日被申请人依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《基本农田保护条例》第三十三条、《云南省基本农田保护条例》第十七条、《玉溪市国土资源行政处罚自由裁量权基准》第二条、第八十一条的规定做出通自然资罚字〔2021〕67号行政处罚决定：责令“云南某某高速公路投资开发有限公司”退还非法占用的土地面积2464793.00平方米，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款11456191.00元（占用非耕地：其他农用地1301373.00平方米、建设用地33287.00平方米、未利用地109573.00平方米按每平方米3.00元并处罚款，占用耕地：一般耕地770527.00平方米按每平方米6.00元并处罚款，占用基本农田：基本农田250033.00平方米按每平方米10.00元并处罚款）的行政处罚。

本机关认为：

一、关于执法主体的合法性。根据《中华人民共和国土地管理法》《基本农田保护条例》的规定，通海县自然资源局对辖区内土地的管理和监督具有法定职权。本案执法主体适格。

二、关于违法主体的认定。按照2019年申请人与玉溪市人民政府签订的《国高网G8012弥勒至玉溪高速公路玉溪市境内建设项目征地拆迁及施工环境保障责任书》之约定，申请人是某某高速公路建设项目法人，承担国高网G8012弥勒至玉溪段高速公路的建设和管理，本案违法主体认定准确。

三、关于法律适用。申请人未经批准，擅自占用通海县杨广镇、纳古镇、四街镇、河西镇集体土地施工建设国高网G8012弥勒至玉溪段高速公路的行为属于《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第三十七《基本农田保护条例》第十七条所规定的禁止性行为。被申请人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《基本农田保护条例》第三十三条、《云南省基本农田保护条例》第十七条对申请人作出行政处罚，法律适用准确。

四、关于违法事实认定。被申请人提交的土地卫片执法图斑及相关资料，无制作时间、地点、提供人、取证人员等文字标注，无申请人签章认可，不足以充分证明申请人的违法事实。

五、关于执法程序。被申请人于2021年8月3日对申请人的违法占地行为进行立案调查，2021年8月20日案件调查终结。调查期间于2021年8月26日委托“通海某某房地产测绘事务有限公司”对涉案土地测绘，2021年8月30日收到受托方出具的测绘报告，且报告时间是在作出行政处罚告知后作出。2021年8月20日被申请人向申请人作出通自然资告字〔2021〕75号《行政处罚告知书》和通自然资听告字〔2021〕75号《行政处罚听证告知书》。申请人于2021年8月22日向被申请人提出陈述申辩和行政处罚听证申请，且被申请人均已签收，但被申请人未对申请人申请听证事项举行听证。综上，被申请人作出的行政处罚程序违法。

本机关认为，被申请人2021年8月30日作出的通自然资罚字〔2021〕67号行政处罚决定书执法主体适格，适用依据正确，认定事实不清，证据不足，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的第四十五的条规定，本机关决定：

1、撤销被申请人通海县自然资源局于2021年8月30日作出的通自然资罚字〔2021〕67号行政处罚决定书。

2、责令被申请人通海县自然资源局自收到本决定之日起在法定期限内重新作出行政行为。

如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，向通海县人民法院提起行政诉讼。

通海县人民政府

                         2022年1月26日